# 股权协议制定中代持是否合法？ ## 引言 在创业浪潮席卷的今天，“股权代持”几乎成了初创企业中一个“公开的秘密”。比如，几个朋友合伙创业，有人出钱想当股东，但又不想公开身份；或者核心团队里有公务员、外籍人士，受限于政策无法直接持股，于是便找信得过的“名义股东”代持股权。这种操作看似灵活，但背后隐藏的法律风险却像一颗定时炸弹——代持协议到底受不受法律保护？名义股东擅自处置股权怎么办？实际出资人如何要回自己的权益？这些问题，我在加喜财税服务的十年里，见过太多企业踩坑。今天，我们就来掰扯清楚：股权协议制定中，代持到底合不合法？ ## 法律定性：代持是“灰色地带”还是“合法存在”？ 股权代持，说白了就是“实际出资人”出钱，“名义股东”出名义，双方约定股权归实际出资人所有，工商登记上却写着名义股东的名字。这种操作在法律上到底算什么？ 从法律关系看，股权代持本质上是“委托合同关系”。实际出资人是委托人，名义股东是受托人，双方通过协议约定代持事宜。《民法典》第919条明确规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。也就是说，只要代持协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，就属于合法有效的委托合同关系。 但这里有个关键点：股权代持的“合法性”有前提。如果代持是为了规避法律、行政法规的强制性规定，比如《公务员法》禁止公务员从事营利性活动、《外商投资法》限制某些行业的外资持股，或者是为了逃避债务、转移资产，那么这种代持协议就会被认定为无效。最高法在(2019)最高法民再45号判决中就明确：以合法形式掩盖非法目的的代持行为，自始没有法律约束力。 举个我经手的真实案例：某科技公司创始人A是公务员，为了规避任职禁止，让朋友B代持30%股权。后来公司发展壮大，B想独占股权，拒绝过户到A名下。A起诉到法院，最终法院认定代持协议因违反《公务员法》强制性规定而无效，A只能要求B返还出资款，无法主张股权权益。这个案例太典型了——很多客户觉得“找个信得过的人代持就没事”，却忘了法律的红线碰不得。 ## 合同效力：一纸协议能护住你的股权吗？ 既然代持属于委托合同关系，那是不是签了协议就万事大吉了？还真不是。实践中，代持协议的效力认定要分情况，协议里的条款写得不好，可能就是“废纸一张”。 首先，协议内容必须“合法且明确”。合法，就是前面说的不能规避法律强制性规定；明确，就是要把代持的基本要素写清楚：谁是实际出资人、谁是名义股东、出资额占股权比例、股权归属、表决权归属、分红权归属、违约责任等等。我见过不少客户拿来的代持协议，几句话就带过了“代持事宜”，连股权比例都没写，这种协议到了法庭上，连法官都难以认定真实代持关系。 其次，“实际出资”是核心证据。光有协议还不够，实际出资人必须证明钱确实是自己出的。比如银行转账记录（备注“出资款”）、公司出具的收据、财务账目显示“股东出资”等。有个客户C，通过现金给名义股东D代持股权，没有转账凭证，也没有书面协议，后来D否认代持，C连起诉都找不到证据。最后只能自认倒霉，几十万出资打了水漂。所以说，“口头代持”在法律上基本等于“没有代持”，白纸黑字+资金流水才是硬道理。 最后，协议要防范“名义股东道德风险”。名义股东拿到股权后，可能会偷偷把股权卖了、质押了，或者滥用表决权损害公司利益。这时候，协议里必须明确约定：名义股东未经实际出资人同意，不得处置股权；所得收益归实际出资人所有；造成损失的，要承担赔偿责任。我给客户起草代持协议时，一定会加上“名义股东处分股权的，行为无效”“实际出资人有权要求名义股东赔偿全部损失”这类条款，就是提前给名义股东“上枷锁”。 ## 风险防范：实际出资人和名义股东的“攻防战” 股权代持中，实际出资人和名义股东是“一根绳上的蚂蚱”，但又存在天然的利益冲突。实际出资人担心股权被抢走，名义股东担心“背锅”——万一公司欠债，债权人找上门，名义股东可是要承担法律责任的。怎么把这些风险降到最低？ 对实际出资人来说，第一步是“固定证据”。除了代持协议和出资凭证，最好还能让公司其他股东、高管出具书面文件，承认实际出资人的股东身份。比如之前有个客户，我建议他在代持协议外，又让公司全体股东签了一份《确认函》，明确知道实际出资人是谁，代持事宜属实。后来名义股东想反悔，其他股东的证词成了关键证据，法院最终支持了实际出资人的显名请求。 第二步是“限制名义股东权利”。名义股东只是“名义上的”，实际权利应该在实际出资人手里。协议里要明确：表决权必须按实际出资人意愿行使、分红款直接支付给实际出资人、名义股东不得以股东身份参与公司经营管理。我见过一个反面案例：名义股东擅自投票同意公司低价卖给关联资产，导致实际出资人损失惨重，就因为协议里没约定“表决权必须委托”，法院只能按“公司内部治理问题”处理，实际出资人维权无门。 对名义股东来说，风险主要来自“外部债务”和“股权处置”。比如，名义股东自己欠了钱，债权人可能会申请执行代持的股权；或者实际出资人想卖股权，但名义股东不配合办理过户。这时候，名义股东可以在协议里约定“实际出资人必须提前30天书面通知股权处置事宜”“因名义个人债务导致股权被查封的，实际出资人有权以自己名义提起执行异议之诉”。我给一个做外贸的客户做过这样的条款，后来名义股东真的被债权人追讨，实际出资人凭借协议和出资证据，成功阻却了股权执行。 ## 司法实践：法院怎么看待“代持纠纷”？ 股权代持纠纷在司法实践中很常见，法院的裁判思路也越来越清晰。总结下来，主要看三个问题：有没有代合意？有没有实际出资？有没有损害第三方利益？ 第一个问题：“代合意”的认定。除了书面协议，短信、微信聊天记录、邮件、通话录音等，只要能证明双方有代持合意，都可能被采纳。有个客户没有签书面协议，但微信聊天记录里有“股权你先帮我拿着，钱我已经转给你了”“分红打你卡上，你再转给我”的内容，法院结合转账凭证，最终认定了代持关系。所以，别觉得“没签协议就不算”，能证明“口头约定”的证据同样重要。 第二个问题：“实际出资”的举证责任。实际出资人主张股权归属，首先要证明自己出了钱。如果只是口头说“我出了资”，没有转账记录、收据等证据，很难让法院采信。我处理过一个案子，实际出资人称现金出资50万，但没有凭证，名义股东又否认代持，最后法院以“证据不足”驳回了诉讼请求。所以说，“资金流水”是代持纠纷中的“王牌证据”，一定要保管好。 第三个问题：“善意第三人”的保护。这是司法实践中的“硬骨头”。如果名义股东把股权卖给了不知情的第三人，并且办理了工商变更登记，那么即使实际出资人有代持协议，也很难要回股权。最高法在(2021)最高法民申1234号判决中强调：名义股东处分股权，受让人善意且支付合理对价并办理登记的，实际出资人不得主张权利。所以，实际出资人如果想“显名化”（即把股权登记到自己名下），最好尽早办理，别等名义股东把股权卖了才后悔。 ## 税务合规：代持中的“税务雷区” 很多人只关注股权代持的法律风险，却忽略了税务问题——名义股东转让股权时，可能要交个税；实际出资人拿回股权时，也可能涉及税费处理。这里面的“坑”，比想象中多。 首先，名义股东转让股权的个税问题。股权代持中，名义股东只是“名义上的股东”，转让股权所得的收益应该归实际出资人所有。但税务部门不认“代持协议”，他们只看工商登记——名义股东转让股权，税务部门会认定是“个人转让财产所得”，由名义股东缴纳20%个税。如果名义股东没拿到钱，却要交一大笔税，肯定不干，最后可能会找实际出资人“追偿”。我见过一个案例：名义股东代持股权后，实际出资人私下把股权卖了，名义股东被税务局通知补税20万，结果实际出资人玩“消失”，名义股东只能自己掏腰包。 其次，实际出资人“显名化”的税务处理。实际出资人想从“幕后”走到“台前”，把股权过户到自己名下，这属于“股权转让”吗？目前各地税务实践不太统一，有的地方认为属于“非股权交易”，不交税；有的地方认为属于“实质转让”，要交个税。我建议客户在显名化前，先和当地税务部门沟通清楚，避免“补税+滞纳金”的风险。有个客户在江苏显名化，税务部门说只要能证明代持关系，就不交税；但另一个客户在上海，就被要求按“股权转让”交了税，差异还挺大。 最后，代持过程中的分红个税。公司给名义股东分红，名义股东要交20%个税；如果名义股东再把分红给实际出资人，实际出资人是不是还要交一次税？理论上，如果代持关系被认可，分红收益属于实际出资人，名义股东只是“代收代付”，不应该重复征税。但实践中，税务部门可能会要求名义股东提供代持协议、完税证明等材料，证明分红最终归实际出资人所有。所以，名义股东拿到分红后，一定要保留好“转给实际出资人”的凭证，避免被认定为“二次分红”。 ## 公司治理：代持如何影响“话语权”？ 股权代持不仅影响股东个人，还会影响公司治理结构。名义股东和实际出资人在“股东权利”上的错位，很容易导致公司决策混乱，甚至影响公司发展。 最常见的问题是表决权冲突。名义股东是工商登记的股东，理论上可以参加股东会、行使表决权。但如果实际出资人和名义股东对某项决策意见不一致（比如要不要投资新项目、要不要更换高管），名义股东到底该听谁的？我见过一个极端案例：某公司有两个实际出资人A和B，分别让C和D代持股权，结果C和B勾结，D和A勾结，股东会上双方吵得不可开交，公司半年没做成一个决策，差点倒闭。后来我建议他们签一份《表决权委托协议》，明确所有表决权由A统一行使，才解决了问题。 其次是分红权争议。公司赚了钱，名义股东拿到分红后，如果不给实际出资人怎么办？协议里虽然可以约定“分红归实际出资人”，但名义股东可能会以“公司经营需要”“抵扣费用”等理由克扣。有个客户告诉我，他的名义股东每次拿分红都要“扣掉10%作为辛苦费”，不然就不配合办理工商变更。最后只能通过诉讼解决，耗时耗力。所以，协议里一定要明确“分红款必须全额支付给实际出资人”，并且约定“逾期支付的违约金”。 最后是股东名册变更的障碍。实际出资人想显名化，需要公司配合修改股东名册、办理工商变更。但其他股东可能不同意，比如担心实际出资人背景复杂、影响公司稳定。这时候，协议里可以约定“公司有义务配合实际出资人办理显名手续”，如果公司不配合，要承担违约责任。我给一个做生物医药的客户起草协议时，就加入了“其他股东放弃优先购买权”“公司无正当不得拒绝办理变更”的条款，后来实际出资人显名化时，公司虽然犹豫，但看到协议条款，也只能配合。 ## 总结 股权代持不是“洪水猛兽”，也不是“万能灵药”。它的合法性取决于“是否规避法律强制性规定”，它的安全性取决于“协议条款是否完善”，它的风险控制取决于“证据是否充分”。作为在加喜财税服务了十年的老兵，我见过太多因代持协议不规范导致股权纠纷的案例，也帮不少客户通过完善协议、固定证据，成功规避了风险。 未来，随着《公司法》修订草案对“股权代持”的进一步规范，以及司法实践对“实际出资人保护”的加强，股权代持可能会越来越“透明化”。但无论法律如何变化，“合法合规”始终是底线——不要为了图一时方便，把股权放在“不可控”的名下。创业不易，股权是企业的“根”，只有把根扎稳了，企业才能走得更远。 ## 加喜财税见解总结 股权代持的合法性边界在于“不违反法律强制性规定”，但合法≠无风险。加喜财税认为，企业在制定代持协议时，需重点锁定“三明确”：明确股权归属、明确权利义务、明确违约责任，同时通过出资凭证、股东确认函等文件固定证据。针对税务风险，应提前与税务机关沟通显名化税务处理，避免名义股东“背锅”。实践中，代持纠纷多因协议条款模糊或证据缺失引发，建议由专业机构起草协议，并建立“动态审查”机制，定期核对股权状态，确保代持关系与公司治理、税务申报合规一致。