跨境合同不可抗力条款与法律适用详解

引言

大家好，我是加喜财税的老员工了。在这一行摸爬滚打12年，专门搞离岸企业服务和ODI（境外直接投资）代办也快10个年头。这些年，我见过太多老板兴致勃勃地“走出去”，却在跨境合同的细节上栽了跟头。特别是前几年疫情爆发，还有现在的地缘政治摩擦，原本以为只是合同里一个“摆设”的不可抗力条款，突然成了企业生死攸关的救命稻草，或者成了无法兑现的“空头支票”。很多企业在做ODI备案时，只盯着资金出境和项目审批，却忽视了后续合同执行中的法律风险。今天，我想结合这些年帮客户处理过的烂摊子和成功案例，撇掉那些晦涩的法学术语，用咱们大实话聊聊跨境合同中不可抗力条款与法律适用这个话题。

现在的监管趋势大家也清楚，无论是外汇管理局还是商务部，都在强调“穿透式”监管。这意味着你的跨境合同不仅仅是一纸商业文书，更是监管机构审核你资金去向和业务真实性的重要依据。如果不可抗力条款没签好，一旦境外出事，你既拿不到违约金，在国内的ODI存量登记注销或者变更时也会遇到大麻烦。接下来，我将从五个核心方面，系统地把这事儿掰开了揉碎了讲一讲。

界定核心边界

首先，咱们得搞清楚，到底啥算不可抗力。在我刚入行那会儿，很多老板觉得，只要我不做生意了、没钱了或者货物涨价了，都能算不可抗力。这其实是个巨大的误区。在法律层面，不可抗力必须具备“不能预见、不能避免且不能克服”的客观属性。我之前遇到过一个做纺织出口的客户，因为原材料棉花价格暴涨了30%，想以此为由拒绝交付东南亚的订单，主张不可抗力。结果呢？对方直接在新加坡提起了仲裁，最后败诉得很惨。因为市场价格波动属于商业风险，是商人应该预见到的，而不是老天爷或者政府强加的障碍。所以，在起草条款时，千万不能把商业风险混进去，否则合同就成了废纸。

但是，界定这个边界在实操中往往比理论复杂得多。这几年，大家最关心的就是“政策变更”算不算不可抗力。比如你做了ODI备案，去国外投资建厂，结果当地政府突然出台法规，禁止外资进入该行业，或者提高了环保标准导致你得停工半年。这种情况在跨境合同里争议很大。如果在合同里没有明确约定“法律变更”或“行政行为”属于不可抗力范围，国外法院可能会认定这是你作为投资者应当承担的东道国政治风险。我建议大家在条款中尽量采用列举加概括的方式，把战争、瘟疫、自然灾害、以及政府禁令、征收、外汇管制等具体列出来，最后再加个兜底条款，这样才能最大程度保护自己。

还有一个容易混淆的概念叫“情势变更”。很多企业会把这两个混用，但在很多大陆法系国家（比如中国），这是两码事。不可抗力通常直接导致合同无法履行，直接免责；而情势变更是指继续履行合同显失公平，需要变更或解除，但不一定能全免责。记得前两年有个做跨境电商的客户，因为欧盟增值税政策调整，导致他的物流成本激增，利润全亏了。他来找我们咨询能不能援引不可抗力条款。我们分析后认为，这更接近于情势变更。如果合同适用的是英美法系，可能根本就没有情势变更这个概念，只有“合同受挫”原则。所以，在界定核心边界时，不仅要看发生了什么事，更要看你的合同适用哪门子法律，这一点我在后面会细说。

法律适用差异

聊完了定义，咱们必须得谈谈“游戏规则”，也就是法律适用。这是跨境合同中最微妙、也最容易产生“双输”局面的地方。我在ODI代办过程中发现，很多中小企业图省事，直接从网上下载中英文对照的合同模板，殊不知里面的法律适用条款可能根本不适合他们。比如说，如果你的中国公司和一家美国公司签合同，却约定适用中国法律，这看起来好像保护了中方，但一旦发生纠纷需要在美国执行财产，美国法院可能会因为适用法律不同而对判决的执行提出异议。反之，如果你在合同中约定了适用第三国法律，比如英国法，那你就要考虑英国法对不可抗力的解释是不是对你有利。

这里有个很有意思的现象：大陆法系和英美法系在不可抗力上的处理逻辑截然不同。在《中国民法典》下，不可抗力是个法定免责事由，哪怕你合同里没写，只要发生了符合定义的不可抗力事件，法院通常都会支持你免除责任。但在英美法系（如英国、香港、新加坡、美国大部分州），法律中并没有明确的“不可抗力”法定概念，它完全取决于合同里怎么写。如果你合同里漏掉了不可抗力条款，或者写得含糊不清，那在英美法下，你可能一点辙都没有，只能硬着头皮履约，否则就算违约。我曾经帮一个客户处理过一起在香港的仲裁，就是因为合同起草时套用了大陆法的思维，没详细列明不可抗力的具体情形，结果遇到暴乱导致货损，仲裁庭认为这属于合同应当承担的风险，直接判赔了上百万。所以说，法律适用条款直接决定了你的不可抗力条款是“牙齿”还是“摆设”。

为了让大家更直观地理解这种差异，我特意整理了一个对比表格，这是我们加喜财税内部培训时常用的资料，希望能帮大家理清思路：

除了法系差异，还得考虑“实质运营”对法律适用的影响。现在很多客户为了避税，在BVI或者开曼设立了离岸公司作为交易主体。但在实际纠纷中，如果法院发现你的离岸公司只是个空壳，没有在当地有实质运营（没有办公室、没有员工），可能会运用“密切联系原则”绕过合同约定的法律，转而适用公司实际运营地或者主营业地的法律。这对我们做离岸架构的客户来说是个隐患。我们在做ODI架构搭建时，通常会建议客户在协议中加入“排他性管辖条款”以及明确的“法律适用选择条款”，并且确保离岸公司的合规性，以防止被法院“穿透”看透底牌。

程序合规义务

法律选对了，条款也写明白了，是不是就万事大吉了？错！实务中，我见过太多明明占理的案子，最后输在了程序不合规上。这其中最关键的就是通知义务和减损义务。很多老板遇到不可抗力，比如工厂因为台风停工了，心想“反正这是天灾，你也知道，等台风过了我再跟你说”。这种想法大错特错。在绝大多数国际商事合同中，都会约定不可抗力发生后的通知期限，比如“受影响方应在事件发生后X天内书面通知对方”。这个期限通常是7天到14天不等。如果你因为延误通知，导致对方没有及时采取措施（比如找替代货源），那么扩大的那部分损失，法院可能判你照样要赔。

我印象特别深的一个案例是2020年疫情期间，我们加喜财税的一个老客户，从事医疗器械出口。当时国内封控，物流受阻。老板觉得大家都知道封控这事，就没急着给德国客户发正式的不可抗力通知。结果解封后，德国客户发来律师函，索赔巨额违约金，理由是如果我方及时通知，他们可以从其他国家的供应商处调剂现货，因为我们的沉默导致他们错过了采购窗口期。最后这个案子虽然经过调解降低了赔偿额，但依然给企业造成了不小的现金流压力。这个教训非常惨痛：不可抗力不是“自动免责卡”，而是一张需要你按程序去激活的“通行证”。一旦发生风险，第一时间发函，保留快递单号和回执，这是最起码的操作。

除了通知，减损义务也是监管机构和法院重点审查的对象。简单说，就是虽然天塌下来了，但你也不能躺平，你得想办法把损失降到最低。如果你因为不可抗力无法供货，是不是应该积极寻找替代物流？如果是因为外汇管制无法汇款，是不是尝试了币种兑换或者第三方支付通道？如果对方在法庭上证明你本来可以避免损失却没作为，你的免责主张就会大打折扣。在ODI项目中，如果因为东道国动乱导致项目停滞，企业不能干等着，必须积极向中国驻当地使馆报备，寻求保护，同时整理证据向国内商务部门报告。这种积极的姿态，不仅是为了合同履行的需要，也是为了应对国内监管部门可能的“穿透监管”。监管者需要看到你确实在努力维护国有资产或投资安全，而不是借不可抗力的名义消极怠工甚至转移资产。

证据链构建

在跨境纠纷中，我常说一句话：“口说无凭，证据为王。”尤其是涉及到不可抗力，这种往往发生在境外或者涉及特殊原因的事件，证据的合法性和证明力更是决定了胜负。很多企业在处理国内纠纷时习惯了找个居委会或者气象局开个证明，但在跨境合同里，这招往往行不通。你需要构建一条严密、闭环的证据链。这包括但不限于：官方公告、领事认证、新闻报道、第三方机构评估报告以及双方的往来函件。

举个具体的例子，我们之前协助一家企业去东南亚做矿产投资，ODI手续都办全了。结果当地爆发了武装冲突，矿山被迫停工。企业想要援引不可抗力条款停止支付尾款。外方律师质疑冲突的严重程度是否真的达到了“不可克服”的地步。这时候，仅仅发几张枪战的照片是不够的。我们指导客户去中国驻当地大使馆经商处开具了情况说明，同时收集了联合国相关机构关于该地区安全等级的警告报告，还找了当地知名的律师事务所出具了法律意见书，证明该冲突确实导致了政府禁令的出台。这一整套组合拳打出来，外方才认可了不可抗力的事实。这个过程非常繁琐，涉及到跨国的公证认证，耗时耗力，但这是赢得官司必须付出的成本。

在数字化时代，电子证据的留存也变得尤为重要。邮件、微信记录、甚至钉钉审批流，都可能成为关键证据。但是，这里有个巨大的坑：证据的可采性。不同法系对电子证据的要求不同。有的国家要求你必须对邮件进行公证，有的要求展示原始服务器数据。我遇到过一个小伙子，拿着微信截图去香港仲裁，结果对方不认，因为截图太容易伪造了。最后不得不花大价钱去做电子数据取证，费时费力。因此，在日常的跨境业务管理中，我建议大家养成规范的归档习惯。所有的关键沟通，尽量使用正式的企业邮箱，所有的重要文件，尽量保持原件或经过公证的副本。特别是涉及到不可抗力通知，一定要用合同指定的正式渠道（如挂号信、公认的国际快递）发送，并保留妥投记录。不要图省事发个微信就算完事了，到时候真上了法庭，法官可不认你的“省事”。

ODI与政策风险

最后，咱们回到我的老本行——ODI备案。很多企业觉得，ODI是国内的事，不可抗力是国外合同的事，两者没啥关系。大错特错！在现在的监管环境下，国内审批部门非常看重你境外项目的持续经营能力和风险防控能力。如果你的跨境合同因为不可抗力出了问题，直接会影响到你国内ODI证书的存续状态。比如说，你的境外公司因为不可抗力停业超过一年，按照规定，你可能需要办理注销或者至少是变更备案。如果你置之不理，等到外汇管理局做存量权益登记检查时发现你的公司“僵尸化”了，可能会把你列入违规名单，影响你未来的资金出境。

更深层次的风险在于“返程投资”架构下的不可抗力处理。很多企业在BVI设个公司，再回来投资国内企业（即著名的“红筹架构”或“假外资”）。如果境外的顶层控股公司因为不可抗力（比如受制裁导致账户冻结）无法履行对国内企业的出资义务，国内的合资方怎么办？这不仅是商业纠纷，还可能涉及到外资准入政策的问题。我们处理过的一个案子是，一家欧洲企业通过新加坡SPV投资国内项目，因为欧盟出台了新的制裁法案，导致资金无法汇出。国内企业主张违约，但外方引用不可抗力。这个案子极其复杂，不仅涉及合同法，还涉及国际私法冲突和中国的外资管理政策。最后是通过双方多轮谈判，调整了出资结构才解决的。这提示我们，在做ODI架构设计时，就要把极端情况下的不可抗力应对方案写进股东协议里，比如是否允许以技术出资替代货币出资，或者在特定条件下引入第三方接盘。

从监管趋势来看，未来的ODI审核将更加严格地与跨境合同履行情况挂钩。监管部门会利用大数据，核查你境外的经营数据是否与你报送的合同、财报一致。如果你动不动就拿不可抗力当挡箭牌，却不提供详实的证据链，监管部门可能会怀疑你在通过虚假合同转移资产。所以，我们加喜财税在给客户做ODI维护服务时，会特别提醒客户：一旦境外发生可能触发不可抗力的事件，不仅要按照合同通知交易对手，还要及时在国内（商务部门和发改委）做重大事项报告。这种主动披露的态度，在合规检查时是极大的加分项。

结论

写了这么多，其实核心就一句话：跨境合同中的不可抗力条款，不仅是一个法律条款，更是企业风险管理能力的试金石。它连接着不同法域的法律逻辑，串联起企业从设立到运营的全生命周期。在这个充满不确定性的时代，我们无法预测下一只“黑天鹅”什么时候起飞，但我们可以通过专业的合同设计和严谨的法律适用选择，给企业穿上最好的防弹衣。

对于准备“走出去”或者已经在海外的企业，我的建议是：不要迷信标准模板，不要为了省律师费而在关键条款上凑合。在签署任何跨境合同前，一定要结合你的投资目的国法律、ODI架构特点以及行业属性，进行量身定制的条款审核。同时，要建立一套完善的内部风控流程，确保在风险来临时，能够快速反应、取证、通知和减损。未来，随着全球监管的联动性越来越强，像“穿透监管”这样的理念会常态化，合规经营、精细化管理将是跨境企业的唯一出路。加喜财税愿做大家身后的坚实的后盾，用我们12年的专业经验，为您的跨境之路保驾护航。

加喜财税见解

作为一家深耕离岸服务与ODI领域十余年的专业机构，加喜财税认为，不可抗力条款的本质不应仅仅是事后的“免责金牌”，更应是事前的“风险导航图”。在当前的全球经济环境下，企业不仅要关注传统的自然灾害，更要将地缘政治冲突、数据合规审查、碳关税政策等新型风险纳入考量。我们建议企业在进行ODI备案与跨境架构搭建时，同步建立“合同-合规-资金”三位一体的风控体系。特别是对于利用离岸公司进行交易的客户，必须确保不可抗力条款与公司注册地法律、实质运营要求相匹配，避免因条款效力瑕疵导致投资架构失效。未来，只有那些具备前瞻性法律思维和精细化合规管理能力的企业，才能在波诡云谲的国际市场中行稳致远。